国际直接投资规制框架进展与问题

冼国明 陈建国

目前，在国际贸易、货币和金融的规制上都已经有多边框架存在并有效地发挥作用，但是世界上一直缺少一个综合性的对国际直接投资规制的多边框架。建立一个国际直接投资规制框架的任务已落在WTO身上。本文将阐述对外资规制的内涵，以NAFTA为例总结国际直接投资规制经验教训，认为WTO谈判多边投资框架应采取务实的态度。

一、国际直接投资规制：不完整世界

规制通常是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行的行为。将规制一词用于国际直接投资的框架时，规制一词应该指据以形成国际直接投资框架的一套原则、规则和惯例，或者指非常具体的合作程序。

二战以后，国际直接投资的规制框架是按照两条线索发展的，一是大量的双边投资协定、区域一体化中包含的投资条款以及在一些多边论坛中国际直接投资多边规范的努力；二是在多边贸易内处理投资问题。对国际直接投资规制框架的要求主要是在20世纪90年代出现的，不管是在GATT/WTO还是在其它的国际论坛。

国际直接投资规制框架有两个目的，一是投资保护，保护投资者不受东道国歧视性待遇。在东西方对抗以及发展中国家渐渐摆脱殖民统治的20世纪50－70年代，外国投资者的投资目的与东道国的经济和社会目标不同存在明显差异，一些外国投资要么被直接征收而没有得到补偿，要么被迫关闭。这一时期由于与外国直接投资有关的政治和法律的不稳定，导致投资者母国与东道国之间签订了大量的双边投资协定，通过要求东道国对外国投资与本国投资同等待遇来降低外国投资者的风险；同时，国际直接投资规制框架可以降低外国投资者的风险，由于风险因素在商业和投资决策中是一个重要的因素。上述两种因素均关系到投资者保护。到20世纪80年代，国际投资规制谈判又出现另一个目的，即投资自由化。投资自由化规则的目的是从两个方面扩展外国直接投资的机会，一是约束对外资的（例如排除特定的经济部门），二是在投资活动上尽力避免一些附加条件，如业绩要求。目前的投资协定综合了投资者保护和投资自由化两种目标。 20世纪90年代末期双边投资协定已有很大的进展，总数达到1800多个，争端解决过程也从自愿性的国际机制变成可由外国投资发起的有约束性的仲裁。

同时，90年代也是投资流动自由化区域规则制定的年代，在各种各样的区域协定中，NAFTA第11章是最重要的区域投资规则，包括高标准的投资自由化、保护和争端解决。相比之下，到20世纪80年代中期对多边投资规则制定工作还没有引起重视，直到1994年乌拉圭回合结束时，有两个协议直接与外国投资问题有关，一是TRIMS协议，另一个是GATS协议。两个协议在处理投资问题上都采取以部门的方式，TRIMS主要关注投资者进入东道后面对的业绩要求，而GATS主要与服务贸易有关的方面对外国投资进行规定。OECD国家1995年开始谈判的多边投资协定，因种种原因未能在1998年完成谈判，以失败告终。

90年代以来出现的投资规制框架可以说是外国直接投资国际规则的一个拼凑体，双边、区域和多边投资工具，强调的是投资自由化和投资保护，缺少一个统一、综合性的多边投资协定，这从侧面说明国际投资相对于贸易和货币与金融有其特殊性以及在国际直接投资合作程式上存在相当大的困难。

二、东道国对国际直接投资的规制

由于东道国在外资的进入和设立上都有一定的规制措施，因发展水平、经济制度不同，东道国对外资的规制措施存在相当大的差异，在某种程度上阻碍了国际直接投资的流动，所以国际直接投资的多边规制非常必要。外国投资者要受东道国规章措施的管理，其中一些措施在外国和本国投资者之间产生歧视，具体有三种情况，一是外国投资开业上进入前的，二是外国投资者进入东道国后的进入后，三是鼓励外国投资者进入东道国。歧视措施是国际投资协定要规范的内容，国际直接投资规制框架也基本是围绕这些因素来制定相应的规则和或者原则。

1 进入前。设立权是为了避免因投资者或投资的母国不同而受到歧视，给予外国投资的以设立权是通过市场本身的力量，消除引致的投资国际流动的壁垒来实现生产资源的有效配置。东道国通常对外国投资者在准入和设立上的控制，是出于实现国际经济目标、、公共健康和安全、公共道德以及其它重要的公共问题的目的，这样从本国优先发展的目标的角度而不是外国投资者的利益角度来对待直接投资，对外资控制本也是主权和经济自主权的一种表达方式。

一些发达国家也不允许外国直接投资进入战略部门，如传媒、出版和电影或一些涉及国防和安全的产业，发展中国家的则更多一些。发展中国家只是在70年代才对对外国直接投资开放，通过外国投资实现现代化与控制战略经济部门之间的矛盾是经常出现的事情。在外国投资领域，政治和经济考虑是相互关联

的，外国投资比对外贸易的政治敏感度要高得多，外国投资领域的自由化又强化了政治上的敏感性。

在大多数国际投资协定中，只有NAFTA第11章和涉及美国的双边投资协议明确规定对外国投资的进入适用国民、最惠国待遇这样的非歧视规范。相反，大多数与美国无关的双边投资协议保留了东道国对外国投资者进入的规制权利，只对投资过程中设立后阶段提供自由化条件。

2 准入后待遇。东道国对外资进入后仍然在所有权和业务上有所，但是这些主要是为了得到投资过程的经济利益。从20世纪60年始，为了提高外国直接投资对当地经济的贡献，东道国对外资施加了各种各样的措施，作为外资准入的条件（业绩要求）或者对外资进行鼓励。这样业绩要求实际上代替了严格、僵化的外资管制，促进了外国直接投资准入上的自由化，代价是产生了贸易扭曲。自20世纪80年代中期以来，业绩要求由于对贸易产生了影响，所以要求取消业绩要求的呼声越来越高。美国是世界上许多公司的母国，长期以来支持取消业绩要求，主要是出于经济利益的考虑。

准入后待遇是国际直接投资规制框架的重点内容，多边、区域和双边投资协定中通常都包括一般性的工具来处理总的准入待遇问题、与其它问题一些来考虑对FDI的规制问题。近年来，外资设立后的待遇自由化程度越来越高，一般有最惠国待遇，但是设立后国民待遇还不十分普遍。在一些区域和多边投资规制框架中，外资设立后不但享有最惠国待遇，而且也享有国民待遇，如NAFTA、能源宪章条约以及约束力不强的世界银行的外资待遇框架以及APEC的非约束性投资原则。

3 外资的鼓励与竞争。鼓励外资进入东道国通常与东道国的业绩要求有联系，东道国的投资鼓励措施多种多样，但主要有两类，一是财政鼓励，二是金融鼓励。发达国家一般喜欢使用金融鼓励，而不是财政鼓励，原因在于财政鼓励一般需要变动国内立法和议会的批准。相反，发展中国家倾向于使用财政鼓励，因为提供不了直接的金融资源。

东道国使用这些鼓励措施作为手段来影响投资在一特定地区的投资决策，这样做可以导致其它投资者的关联投资，进而给东道国带来流动利益。同时，鼓励措施可以吸引外资从一个国家到另一国家，所以国家之间使用鼓励措施而相互对外资进行竞争，会带来一定的风险。在使用财政和金融鼓励对外资竞争中，胜者一般是经济实力强的国家，穷国处于不利地位。

国际上对使用投资鼓励进行约束没有有效的规则。在将来的国际直接投资规制框架的谈判中，使用鼓励措施的规则谈判对发展中国家是有利的，因为发展中国家在使用鼓励措施来吸引外资的竞争中处于不利地位，发达国家很可能会

继续反对将鼓励措施纳入外国直接投资规则的谈判中，所以需要使所有的国家合作起来共同设计使用鼓励措施的规则。

三、国际直接投资规制框架：NAFTA模式分析

在世界上已有国际直接投资规制框架中，NAFTA第11章包含了任何国际条约中最为详细、最为综合的外国投资规则，OECD的多边投资协定（MAI）在起草时，许多的实质性条款参考了NAFTA内容， NAFTA的经验和教训非常值得重视。 第11章有四个组成部分：适用范围、投资自由化、投资保护和争端解决。在歧视性措施方面，第11章主要是约束NAFTA成员采取进入前和进入后的。同时，在投资鼓励措施上有几个条款。

1 适用范围。NAFTA条款的适用范围规定所有第11章中的规则适用于NAFTA成员采取的与NAFTA成员的投资者有关的以及与NAFTA成员的投资者的投资有关的措施。此外，在1106条的业绩要求和1114条的环境措施中的规则适用于所有的投资（包括国内投资以及非NAFTA成员的投资）。

NAFTA模式采取了内涵广泛的、资产为基础的定义，包括大多数形式的资产。NAFTA不仅包括外国直接投资，还包括间接投资，其中股权证券包括在定义中，没有施加任何的所有权比例。这种定义不仅包括直接股权证券的所有权（所有权的份额不足以形成FDI），还包括企业的所有者获得盈余或利润的权利。 2 投资自由化。自由化主要通过非歧视待遇标准而产生作用，NAFTA模式在非歧视性上是典型的美国式概念。同多数涉及美国的双边投资协定一样，投资者可以受到国民和最惠国待遇，包括拟议投资（进入前）以及在NAFTA国家已有的投资（进入后）。自由化承诺包括设立前阶段，这是NAFTA的一个重要特点，这不同于其它的国际协定。NAFTA从上至下的结构意味着承诺涉及到所有经济部门和NAFTA国家法律，除非有可不履行的负面清单。

NAFTA自由化承诺还包括完全NAFTA成员使用一些业绩要求。在这方面，NAFTA条款超越了TRIMS条款。NAFTA禁止业绩要求的内容包括：技术转让要求，这一点TRIMS协议没有涉及。第1106条是专门处理投资鼓励措施的，但没有要求NAFTA成员不使用鼓励措施，只是简单地将使用鼓励措施与一些业绩要求关联起来的能力。

3 投资保护。NAFTA规定了很强的投资保护条款，第1110条明确规定了直接对投资征收的补偿义务。但是东道国可以采取其它会对投资者逐渐产生影响，但不会象征收那样严重的规章措施（等价于国有化的措施），这样规定的目的是为了处理渐近或间接征收。但是第11章没有明确说明什么是间接征收，以及什么时候一个合法采取的以某种方式对外国投资产生负面影响的规章即是间

接征收，这样导致出现了一些投资者要求仲裁的案例。

除第1110条给予投资者以投资保护以外，第1105条依国际法给予投资者最低待遇标准，包括公平及平等待遇，以及充分的安全保护。这一条意味着，即使NAFTA东道国依国内法对国内和外国投资者以相同待遇，如果仲裁认为实际的待遇水平违背了国际法的待遇标准，也是不符合第1105条的。问题出在“公平和平等待遇”以及“充分保护和安全”所要求的标准是什么存在不一致意见。 4 争端解决。国际投资争端一般包括外国投资者与东道国投资伙伴之间的争端、外国投资者与东道国之间的争端、资本输出国与输入国之间的争端。在现行的国际投资争端解决体系中，三个方面的国际投资争端基本上各自的。根据第11章B节，NAFTA成员的投资者可就违反任何第11章A节条款的行为起动仲裁程序，是在强化国际投资争端解决体系上进行了一项尝试。

第11章将投资者－国家争端解决程序纳入协议有很强的规范理由。在正常情况下，国家与私人之间的争端将由东道国管辖。但是在许多发展中东道国，法律制度或司法条件没有办法保证争端解决的确定性。争端解决程序为投资者提供了合法的渠道，使成员国履行在投资协议中的承诺。在第11章下，出现了许多由投资者提出的仲裁案件，实际上有的案件不应该纳入争端解决程序。此外，NAFTA模式下投资自由化和投资保护承诺太宽、定义不明确，也给争端解决带来了麻烦。

总之，NAFTA第11章包含了投资协定中最为核心的内容：免受直接或间接征收、有权设立投资、享有国民待遇和最惠国待遇、对外国投资者保证有最低的国际标准、针对业绩和人员要求有特殊的保护以及有权返回所有的财产。除了这些扩展的投资权利以外，执行这些权利的能力也得到了加强。过去的执行主要发生在国家之间，但是现在外国投资者有能力通过投资者-国家仲裁过程来行使其国际权利。这种进展说明未来的投资框架需要解决与东道国产生纠纷的个体投资者的权利问题，要允许投资者选择国际补救，来代替东道国的国内补救。

四、国际直接投资规制框架：WTO多边投资框架

WTO要谈判多边投资框架而在多边贸易中处理投资问题，需要传统的规则（非歧视等）适用于投资问题，并在发达成员和发展中成员间建立起合作的基础。考虑到WTO是一个由发达国家和发展中国家组成的主要处理贸易以及与贸易有关问题的法律框架，发展中国家对谈判投资问题也一直持反对态度，所以WTO虽然不是要谈判一个真正意义上的多边投资协定，只是作为WTO中一个有关投资的框架协议，也需要在成员国内对外资的规制的取舍上达到权利和义务之间的平衡。WTO多边投资框架在外资的规制上应该注意几个问题。

1 范围－狭义投资定义。发展中国家不会接受将短期、投机性资本流动，所以需要制定狭义的、以资产为基础的投资定义。同时限定协议包括的范围。投资定义如果不仅限于外国直接投资，则需要有一个谈判者能达成一致的资产清单。如果认可除外国直接投资以外的其它资产纳入投资定义中，其优点在于可以使发达国家在其它与发展中国家利益有关的方面做出让步，如对投资鼓励措施的使用等。

2 自由化。最惠国待遇和国民待遇中的非歧视标准应是WTO多边投资框架的基础。如果在投资的准入前阶段不给予国民待遇和最惠国待遇，可以省去东道国对投资准入问题上麻烦，但是这样做似乎了投资自由化的程度。GATS协议由东道国承诺部门开放的方式，对投资框架是一个好的办法；在设立后方面，WTO应该借鉴NAFTA的方案，在有措施的例外的情况下，采取自上而下的投资自由化方式，这也是WTO有关协议以及投资协定处理自由化问题的一般模式；在投资鼓励和业绩要求方面，WTO投资框架应该对投资鼓励措施进行约束，而不能单方面的强调对业绩要求的；

3 投资保护。在投资保护上，WTO谈判者应该注意到过分强调投资保护已不全时宜。NAFTA的投资保护条款主要来自于一些美国双边投资协定，是冷战时期新国家进行有敌意的征收时为达到稳定性而设计的。近年来发展中国家单边地进行了国内投资的自由化，很少出现对外资征收行为，所以象最低待遇标准和过严的征收条款并不适用于现今的国际环境。外国投资者对获得东道国的进入机会和开业自由更感兴趣，所以，WTO投资框架的焦点应集中在如何设计自由化承诺，而不是要保证对投资的保护。 4 争端解决。

争端解决机制是任何国际投资中不可缺少的因素。没有争端解决机制的不可能提高对风险的把握程度。但是，争端解决机制必须充分反映出投资的原则和结构。假定投资可以建立在GATT/WTO的基础上，那么投资的争端解决机制也只能以WTO的争端解决机制为准。但是WTO的争端解决过程能够适应国际投资吗？投资的争端解决体系应该是开放的、可信的、能够在相互矛盾的之间达成平衡，但是至今在国际层面上还没有这样的争端解决体系。

从NAFTA投资争端的特点来看，大量的投资仲裁发生在投资者起诉案例上。投资协定的争端解决需要对单个投资者涉及的诉讼时在其权利上做出判决，这完全不同于国家与国家之间争端的判决或两个私人个体之间争端的裁定。所以WTO的争端解决机制难以处理好投资争端。投资者对国家的争端解决机制需要考虑投资的特点以及在公共利益的背景下考虑对投资问题的处理，这需要制度

创新。

到目前为止，国际直接投资多边规制的努力都假定需要一套能够运行的规则体系，由遵守，并通过争端解决机制来强化这一体系。但是，建立一个全球投资协定需要考虑到投资的动态，要反映出国际直接投资所有投资者和东道国之间复杂的法律和契约关系，现在国际社会的发展还没有条件产生综合性的投资协定的能力，许多国家以及非组织也反对形成一个总的投资协定，这也是政治上非常敏感的问题。近期内如果国际上能够达成一个投资框架协议并辅以具体部门的投资条款，看起来是一个可行的办法，这也是WTO多边投资框架的努力方向。考虑到WTO本身的制度能力在处理新问题时已表现出一定的软弱，在处理投资这一与贸易在性质上差异很大的问题时，WTO应该采取更为务实的态度。

（作者单位：南开大学公司研究中心、国际经济研究所。本文是“国际直接投资规制框架研究”课题中的一部分，该课题得到教育部人文社会科学研究规划项目的资助）