银行监管法律问题研究

银行监管法律问题研究

金融业是现代经济的核心，是整个经济的枢纽中心和服务中心，为企业的融资提供渠道，为投资者的投资提供途径。进入二十一世纪，金融业开始了全球化的发展，国际化合作增多，竞争也在加剧。金融创新成为了金融业发展的一大主题，为整个金融业发展注入新的活力。与此同时，亚洲金融危机让我们看到金融业作为一个高风险、高负债经营行业，对其监管的必要性。

一、依法监管与行政监管

依法监管是指金融机构必须受国家金融监管机构的监管，金融监管机构必须依法而行，必须保持监管的权威性、严肃性、强制性和一贯性，从而达到有效性。依法监管的核心内容是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。而行政监管是指金融机构的活动必须受到国家行政机关的监管，其具体业务和经营活动必须要符合行政机关的要求，在监管的活动中，没有确定的法律可以依照，行政机关的及行政人员的命令成为了监管活动的依据。它具有主观性、不确定性、非连续性的特点。将二者比较起来，就可以看到行政监管是存在很多方不足的。首先，行政监管的信息不对称现象严重。由于没有确定的法律依据，金融机构的准入和经营活动等方面没有固定的、统一的标准。仅有一些性的规定是无法让金融机构对其经营状况的合法与违法性有着全面的了解。其次，由于监管机关的条例多数较为简单，对金融机构的复杂的行为往往没有有效的监管办法，这就严重的影响了监管的全面性和有效性。最后，行政监管的主观性使得监管行为的准确性和公正性受到质疑。由于监管活动缺乏明确的法律规定，监管机构设立的条例又不像法律那样稳定，可能会出现朝令夕改的状况。同时，由于没有法律对监管机构和人员的职权、责任进行具体的规定，在一些现场检查活动中，由于缺乏追责制的，监管人员更容易以公徇私。而依法监管由于有了法律的明确授权和其他配套制度的建立，在金融监管的问题上比行政监管有着更多的优势：确定的法律法规、明确的授权、严格的执法、违法的制裁……这些都从不同方面保障了金融业的稳健运行和有效发展，也保证了监管活动的有效性。

二、依法监管的必要性

过去，我国长期以来，金融监管方面的法律并不健全，金融监管方面的职权和范围也较为模糊。缺乏了法律的规定，更多的是行政上的指导，。对金融机构的审批时限存在较大的随意性，对金融机构的任职人员的资格条件的审

批存在主观性……这些都是在没有明确监管法律的状况下存在的一些问题。

首先，金融业的良性发展要求依法监管。如上所述，行政监管存在很多的弊端，只有金融机构按照法律的规定进行经营，监管机构按照法律的要求进行合理监管，才能使金融业快速、有效的发展。其次，国际金融一体化和入世的承诺使得我们必须选择依法监管。金融业往来的加大使得银行大量存在，各国金融机构的合作加大，联系也更加密切。许多外资金融机构到我国设立分支机构，同时入世的承诺使得2006年外资银行将大量涌入中国。对此，我们面临的不仅是如何监管本国的金融机构，更要如何监管好外资金融机构。这就必须依靠法律。而今有些行政的条规是远远不够的。由于我国加入世贸组织，在许多方面必须遵守世贸组织的“游戏规则”，这就要求我们必须有法可依，且法律也要符合世贸组织的相应规定，同时，执法也必须依靠法律，否则，外资金融机构会对此进行质疑。这些都必须要依法监管。再次，从监管成本上说，有了明确的法律授权和监管范围的划分，对监管者的权利、义务和职责进行了详细的规定，使得监管者的违法成本加大，守法成本降低。加之监管法规定的非现场监管、信息共享机制等配套制度的建立，使得金融监管以较低的成本获得信息并进行分析，从而对金融机构的经营状况有着整体把握和了解。最后，依法监管是依法治国的具体要求。我国现在一直在强调“依法治国”的重要性。只有依法治国，我国经济才能发展，只有依法治国，我国才能真正强大。监管机构不是一个为某个人、某个集团服务的机构，它是以社会利益为本位的，以金融业的整体稳定、健康、有效发展为己任的。所以，它的监管行为应该是有法律依据的，它的执法行为也应该是严格按照法律进行的。那么，金融监管这种含有公权色彩的，带有些强制性的，同时又肩负服务任务的一种行为要依法监管是有其必然性的。

三、依法监管的内容

在《银行监督管理法》第五条明确规定：银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责，受法律保护。地方、各级部门、社会团体和个人不得干涉。它作为第一部监管方面的法律已明确肯定了依法监管原则。确立依法监管原则首先要明确依法监管所包含的内容，主要有以下几个方面：

第一，依法监管的前提条件是有法可依。必须有一套完备、健全的法律法规，监管者才能依法进行监管。制定具体的可操作性的规章、规则，同时完善相应的配套制度。真正做到有法可依。

第二，依法监管要明确监管范围。对于监管机构监管哪些金融机构，要给予确定的法律规定，对于银监会、、的协调合作和交叉地带也要予以说明。监管机构必须在法律规定的范围内进行监管，不许超越监管范围。

第三，依法监管必须在法律中明确监管主体并赋予其监管权。监管活动的开展必须要由相应的主体承担。以往在我国，出现“多头监管”现象，最主要原因就是监管权的主体不明确。依法监管必须解决这个问题。随着银监会的成立，银行业金融机构的大部分监管权从中国人民银行中剥离出来，由银监会主要负责银行业监管。这正式确立了我国分业监管的格局，也同时明确了监管主体。

第四，依法监管要求监管机构必须在法律规定的范围行使职权，这里所说的法律既包括实体法，也包括程序法。法律明确了监管主体的职权一方面是授予其监管权，另一方面也是一种义务和责任。监管主体行使职权，必须严格依照法律规定进行监管，不得有悖法律。

第五，依法监管要求对监管者的违法行为进行惩处。依法监管一方面肯定依照法律进行监管的正确性，另一方面就是对不依法监管行为的处罚性。《银监法》第四十二条就明确规定了对银监会的工作人员的违法行为进行行政处罚及追究刑事责任。

四、依法监管中应注意的问题

依法监管不是简单的依照法律进行监管，依照法律是一种手段，而不是目的。依照法律监管使金融业稳定，高效、良性的发展，达到有效监管，这才是依法监管的目的所在。这种目的的实现要依赖多方面因素。这些因素直接影响到依法监管的行为和效果。

第一，法律的健全与完善。我国金融监管来说，相关法律目前还不健全，法律之间也存在一定的冲突。目前，证券业和保险业仍没有专门的监管法律依据，和的权限和职能仍然没有明确的界定，这必然会造成以行政命令代替法律监管以及执法不严等现象。所以，目前应当从立法上赋予和银监会进行监管的权力和权限，使这两个监管机构能够真正做到依法监管，杜绝行政权力的滥用和金融。

第二，思想意识，监管理念的提高。很多年来，我国金融监管部门以管制代替市场，以主管代替监管问题严重。只有从根本上认清监管者职能所在，对金融监管职能进行重新调整与定位，转变思想意识和监管理念，才能真正做好依法监管。

第三，监管人员素质的提高。依法监管的主体是依法监管权的行使者，他们是法律的运用者，他们承载着将依法监管原则贯彻下去的任务。他们必须要掌握足够的相关知识，要深刻理解与金融监管有关的法律和金融业经营的基本流程与内容，同时依照法律公平的、平等地对待监管范围内的金融机构，杜绝个人主观色彩对依法监管的负面影响。可以进行由银监会、、进行相应

的资格考试。这就保证了监管人员的基本知识水平，也减少了通过走关系、靠人情而进入监管机构，降低监管人员整体素质的情形的发生。同时对监管人员进行必要的培训，使之不断学习新知识。

第四，金融监管机构的有效协调。我国金融监管机构由银监会、、组成，是一种分业监管的格局。然而，银行与证券机构、保险公司作为金融市场上最活跃的力量，存在着天然的、无法割断的关系。同时，随着外资金融机构的大量涌入国内市场，其混业的经营方式势必要加大我国金融监管机构与国外金融监管机构的合作与沟通。可以说，由分业监管向混业监管过渡已成为必然趋势。依法监管的适度性告诉我们，在法律没有规定的情况下，发挥合理的主观能动性。

第五，依法监管与金融创新。依法监管与金融创新曾被认为是一种一涨一消的两种状态。其实二者并不绝对矛盾。依法监管对于金融业的发展而言只能是一个外因，金融业要想真正的发展还要靠自身的有效经营。而金融创新是金融业自身发展的一个十分有效的工具。许多金融衍生工具为金融业注入了新的活力，同时也带来更多的风险。这就要协调好监管与创新的关系。依法监管并不排斥金融创新，当前金融业国际竞争加剧，我国金融业要发展必须要鼓励金融创新，但是对于金融创新的高风险性，就要加强依法监管的水平和效率，对于目前我国金融市场无法承受的极高风险的金融品种予以，对于合适的金融品种予以适用，并加强相应的技术、数据、信息的配套制度建设，对潜在的风险与以化解，对已存的风险予以解决。这是对监管人员依法监管提出的更高层面上的要求。

依法监管使金融监管的首要原则，所有的金融监管活动都必须在法律的范围内进行，它是单独的对具体某一监管行为的规定，而是宏观的指导整个监管活动的。但是，因为它具有宏观指导性，从而认为它就是一种空洞的提法而不具有现实意义的想法是不正确的。