第２８卷第７期 贵州师范学院学报 Ｖ０Ｉ．２８．Ｎｏ．７ ２０１２年７月 Ｊｏｕｍ￣ｏｆ Ｇｕｉｚｈｏｕ Ｎｏｒｍａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｊｕ１．２０１２ 诗说“法的诗性” ——以法律拟制为例 声 鸱 （同济大学法学院，上海２０００９２） 摘要：法，不仅是逻辑的，还可以是诗性的。在内容上，以法律拟制为例，通过三个方面阐释法的诗性，即 思维上的“好像”性：第一，法律拟制的运作过程、运行效果以及静态结构；第二，《诗经》“采”字诗所描绘的 “纳入拟制”的形象；第三，法律拟制中的“拟词”。在方法上，尝试用形象化的方法去阐释法的诗性。席勒说： 只有通过“美”这扇清晨的大门，你才能进入认识的国土；在相似的意义上，或许通过“诗”这扇“清晨的大 门”，才易看到“法的诗性”。 关键词：法的诗性；法律拟制；好像 中图分类号：ＤＦ ０—０５５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４—７７９８（２０１２）０７—０００１—０６ ¨Ｐｏｅｔｉｃ Ｖｉｒｔｕｅ ｏｆ Ｌａｗ¨ｉｎ Ｐｏｅｔｉｃ Ｖｉｓｉｏｎ ・－－－－－－－－－－－－－－——Ａ Ｃａｓｅ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ ｔｈｅ Ｆｉｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｌａｗ ＬＵ Ｐｅｎｓ （Ｓｃｈｏｄ ｏｆ Ｌａｗ，Ｔｏｎ￣ｉ Ｕｎｉｖｅｒｓ ，Ｓｈａｎｇｈ￣，２０００９２） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｌａｗ ｉｓ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｌｏ￣ｃａｌ，ｂｕｔ ｐｏｅｔｉｃ．Ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ，ｗｉｔＩｌ ｔｈｅ ｅｘａｍｐｌｅ ｏｆｔｈｅ ｉｆｃｔｉｏｎ ｏｆｌａｗ，ｅｘｐｌｍｎｓ ｈｔｅ ＯＰ－ ａｉｅ ｆｉ￣ｕｅ ｏｆ ｌａｗ，ｎａｍｅｌｙ，ｔｈｅ”ｓｉｍｉｌａｒｉ￣”ｉｎ ｔｈｏｕｇｈｔｓ：１．ｔｈｅ ｏｐｅｒａｔｉｎｇ ｐｒｏｃｅｓｓ ａｎｄ ｒｅｓｕｌｔｓ ａｎｄ ｓｔｏｉｃ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ ｌｅ・ ｇａｌ ｆｉｃｔｉｏｎ；２．ｔｈｅ ｉｍａｇｅ ｏｆ”ｔａｋｉｎｇ ｉｎｔｏ ｆｉｃｔｉｏｎ”ｄｅｐｉｃｔｅｄ ｂｙ ｐｅｅｇｍ ｗｉｔｈ ｃｈａｒａｃ￣ｍ ｏｆ”ｐｉｃｋｉｎｇ”ｉｎ Ｂｏｏｋ ｏｆ Ｐｏｅｔｒｙ；３． ｈＴｅ ｉｍｉｔａｔｉｎｇ ｗｏｒｄｓ ｉｎ ｔｈｅ ｆｉｃｔｉｏｎ ｏｆ ｌａｗ．Ｉｎ ｔｅｒｍｓ ｏｆ ｍｅｔｈｏｄ，ｖｉｓｕＭｉｚｅｄ ｍｅｔｈｏｄｓ ａｒｅ ｅｍｐｌｏｙｅｄ ｔｏ ｉｌｌｕｓｔｒａｔｅ ｔｈｅ ｐｏｅｔｉｃ ｖｉ￣ｕｅ ｏｆｌａｗ．ＳｃｈｉＨｅｒ ｓａｉｄ，’。ｉｔｉｓ”ｂｅａｕｔｙ”，ｔｈｅ ｄｏｏｒ ｏｆ ｅａｒｌｙｍｏｍｉｎｇｔｈｍｌｅａｄｓ ｙｏｕｔｏｔｈｅｌｎａｄ ｏｆｔｒｕｔｈ，ａｎｄｉｎ ａ ｓｉｍ－ ｉｌａｒ ｓｃｒｉｂｅ，ｐｅｒｈａｐｓ ｏｎｌｙ’’ｐｏｅｔｒｙ”，ｔｈｅ ｄｏｏｒ ｏｆ ｅａｒｌｙ ｍｏｒｎｉｎｇ，ｍａｋｅｓ ｉｔ ｐｏｓｓｉｂｌｅ ｔｏ ｒｅａｌｉｚｅ”ｐｏｅｔｉｃ ｆｉ￣ｕｅ ｏｆｌａｗ”． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｐｏｅｔｉｃ Ｖｉｒｔｕｅ ｏｆ ｌａｗ；Ｆｉｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｌａｗ；Ｓｉｍｉｌａｒｉ￣ 方面又不受科学方法和逻辑方法的检验。 《礼记 ・学记》日：“不学博依，不能安诗”＿２ 。张定浩先 （一）本文以法律拟制为例讨论“法的诗性”问 生解释说：“博依”即通过各种各样的“象”来接通 题。何谓“诗性”？马利坦说：“谈到诗，我指的不 是存在于书面诗行中特定的艺术，而是一个更普遍 各种各样的能量来源 ｊ。这种能够接通各种能量 更原始的过程：即事物的内部存在与人类自身的内 来源的想象和比拟，应是“诗性”最本质的特征。 部存在之间的相互联系……。”¨ 马利坦所谓的这 从这个意义上讲，通过各种各样的“好像”，形象地 种“神秘联系”，就我的理解而言，很大程度上就是 去表达情感，是诗性的；通过各种各样的“好像”，比 指在人与事物之间关系（无论是认识还是实践）上 喻地去认识事物，是诗性的；通过各种各样的“好 的那种“好像陛”，一方面是自由的想象，另一方面 像”，拟制地去建构秩序，也是诤ｌ生的②。 又是意志的独断，一方面是某种相像或比拟，另一 （二）所谓“诗说”就是用诗性的眼光去看。 收稿日期：２０１２—０５—１２ 作者简介：卢鹏，法学博士，同济大学法学院副教授、副院长，中组部第ｌ２批博士服务团成员，上海派出的第９批博士服务团团长，挂职 贵州师范学院院长助理，主要从事法学研究。 ①马利坦提到，在拉丁文中，“诗人”与“占 者”是同一个词“ｖａｔｅｓ”。见［法］雅克・马利坦著：《艺术与诗中的创造性直觉》，刘有元、罗选民 等译，三联书店１９９１年版，第１５页。 ②象与像通，都有模仿、效法的意思。《易・系辞下》言：“象也者像也。”见马振彪遗著：《周易学说》，张善文整理，花城出版社２００２年 版，第６９０页。 一１一 诗性的眼光，或许不易看清事物的属性，但却易于看 国亦然）。欧洲的这一“纳入”，将“长期设置 见事物的形象 ｊ。诗的语言虽不善于描述存在，但 办公处，并雇用雇员”视为“开业”，突破了德国法 却有助于人们感受存在；诗性逻辑虽不精确严密，但 律所要求的“开业”前提：行政许可 。 却有可能更Ｉ晗合心灵。对于法的观察和认识而言， 再看分出的拟制，例如，将“轻微犯罪”从 看到法的外观形象与发现法的理性本质，是同样重 “罪”的系统中分离出来，并将“轻微犯罪”视为 要的；用理性的眼光，去透视法的本质，固然是一件 “非罪”；再如，纳粹德国将犹太人从“德国人”中 乐事；而用诗性的眼光，去观赏法的形象，同样是一 区分出来，并将“犹太人”视为“非德国人” ；还 件陕事。席勒说，只有通过美这扇清晨的大门，你才 有，古代奴隶制将奴隶从“人”中区分出来，并将 能进＾ｔｌ识的国土 。在相似的意义上，通过诗“这 “奴隶”视为“非人”。在这一“分出”中，奴隶被 扇清晨的大门”，我们才易看到“法的诗性”。 归为（纳入）牛羊牲畜一类。与此相反，古罗马 《法学总论》规定：“根据自然法，羔羊、小山羊、牛 犊、幼驹于出生时，属于用益权人所有。但是女奴 （一）在比喻的意义上，拟制就像是织工的一 的子女不是孳息，从而应归属于女奴的所有人。 项补缀性工作——纳。 因为把人当作孳息是荒谬的，所有孳息都是自然 “纳”有补缀的意思。“纳”拟制，是指在既有 界为了人的利益而创造出来的。”＿６Ｊ５’在这里，牛 系统上所进行的创造性修补，它在成型的作品上， 羊生产的幼崽与女奴生产的子女又被区别开来： 补缀仍然保持补缀物个性的东西，好像在戒指上 前者为孳息，归用益权人所有；后者不为孳息，归 镶嵌钻石一样，在原织物上补缀原织物自身所不 女奴的所有人所有。在这一“分出”中，女奴生产 能导出的花纹或装饰。 的子女又被归为（纳入）人类。 （－－）对于法律拟制而言，“纳”不仅指纳入， 对于“分出的拟制”，鲁迅先生有深切的考 还包括分出。将异质对象在法律性质上同一—— 察：中国古文明“素重人道”，“至于偶有凌辱诛 叫“纳入”；而将同质对象在法律性质上加以区别 戮，那是因为这些东西并不是人的缘故。皇帝所 ——叫“分出”。在“德克萨斯州诉约翰逊案” 诛者‘逆’也，官军所剿者‘匪’也，刽子手所杀者 （Ｔｅｘａｓ ｖ．Ｊｏｈｎｓｏｎ，４９１ Ｕ．Ｓ．３９７，１９８９）中，美国 ‘犯’也，满洲人‘入主中夏’，不久也就染了这样 联邦最高，一方面，将被告焚烧国旗或征兵卡 的淳风，雍正皇帝要除掉他的弟兄，就先行御赐改 之类的行为，识别为“以行为表达思想的交流方 称为‘阿其那’与‘塞思黑’，我不懂满洲话，译不 式”，即将“行为”视为一种“言论”，从而使该行为 明白，大约是‘猪’和‘狗’罢。黄巢造反，以人为 被纳入《美国》第一条修正案关于言论自由 粮，但若说他吃人，是不对的，他所吃的物事，叫作 的保护范围，这是纳入；另一方面，又将“表达行 ‘两脚羊’。” 可见，命名权往往就是立法权。 为”（ｅｘｐｒｅｓｓｉｖｅ ｃｏｎｄｕｃｔ）从一般“行为”（ｃｏｎｄｕｃｔ） （三）“纳入”与“分出”这两种形式的拟制， 中区分出来，即将“表达行为”不视为是一种“行 看似两个过程，其实是同一个过程的两个方面。 为”，这又是分出。 譬如指鹿为马，从马的方面说是“纳入”，而从鹿 先看纳入的拟制，例如，将“收养子女”或 的方面讲，则是“分出”。 “结拜兄弟”④纳入“血亲”；将“异邦人”纳入“罗 例如，古罗马的市民籍拟制（ｆｉｃｔｉｏ ｃｉｖｉｔａｔｉｓ）， 马人”；将“法人”纳入“人”；将事实上已经超出诉 即拟制某异邦人具有罗马市民籍，从而允许他像 讼时效“纳入”在法律上未超出诉讼时效。以“开 罗马市民一样参加司法诉讼。将异邦人视为罗马 业拟制”来说，德国法律所要求的开业，是指获得 人，从罗马人方面看，是纳入，而从异邦人方面来 德国主管部分的许可的开业。但欧洲在一个 看，则是分出。 判决中却认为，在另一成员国长期设置办公处，并 再如，中世纪英国的教士特惠（Ｂｅｎｅｆｉｔ ｏｆ 雇用雇员，应“视为”是开业（即便主营业地在本 Ｃｌｅｒｇｙ）拟制，即拟制某一般人员（ｓｅｃｕｌａｒ ｃｌｅｒｋｓ） ①席勒诗《艺术家们》：“只有通过美这扇清晨的大门，你才能进入认识的国土。为了适应更灿烂的光辉，理智在训练自己的魅力。缪斯的琴弦振 响，有一种．晚耳的震颤沁透你的心脾，培育着你胸中的力量，这力量将来会飞跃为世界精神。” ②另可参阅“美国诉奥布赖恩案”（Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．０’Ｂｒｉｅｎ，３９１ Ｕ．Ｓ．３６７，１９６８）。 ③瑶麓男女嫁娶遵循同姓不婚的原则。但上韦和下韦两个寨子的韦姓，因为不算一家，可以相互通婚；而覃、芦二姓，虽不同姓，却禁止 结婚，这是因为覃、芦二姓曾结拜为兄弟——构拟血亲——的缘故。直到１９８７年瑶麓乡以立法方式准予覃、芦二姓通婚；１９９３年才 出现第一例“覃一一芦婚”。见彭兆荣等著：《文化特例》，贵州人民出版社１９９７年版，第１６５—１６７页。 ④按：在普朗克的《拜访希特勒》中，有一段普朗克与希特勒之间关于犹太人的对话：普朗克说：如果没有我的犹太同事哈伯从空气中的 氮获取氨的方法，“一战”一开始德国就会失败。希特勒回答说：我本无意反对犹太人本身，但犹太人都是党人，而党人是我的 敌人。普朗克说：有不同类型的犹太人，有的对人类有价值，有的对人类没有价值，前者属于具有优秀的德国文化的古老家庭，因而必需 区别对待。希特勒回答说：不是这样的。犹太人就是犹太人，所有的犹太人就像吸血鬼一样粘在一起。不管哪里，只要有一个犹太人， 其他各种各样的犹太人就会纷至沓来。犹太人应该自己将自己分类好。既然他们自己不分类，我就用同一方法对待他们。 上对话转 述自约翰・海尔布伦《重评纳粹时期的普朗克》，载《科学文化评论）２００８年第６期。另可参阅＜德国法西斯国社党的政纲》第（４）条，见 由蝾等编《外国法制史参考资料汇编》，北京大学出版社２００４年版，第３７４页。 一２一 为神职人员，从而允许他享有本来只有神职人员 在刑事诉讼程序中才享有的特权。将“非教士” 视为“教士”，从教士方面看，是纳入过程，而从非 教士方面来看，则是分出的过程。 三如，《中华人民共和国刑法》第１３条规定： （犯罪）“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯 罪。”显然，这里是将“情节显著轻微危害不大的” 犯罪，“视为”非罪，或“按”非罪“对待”，从“非 罪”方面看，是一个纳入，而从“犯罪”方面看，则 是一个分出。 （四）在效果上，“纳”拟制就像是民法上的“添 附”。——古罗马法上有一种添附：“如果把他人 的紫丝缝织在自己的衣服上，尽管紫丝的价值较 贵，仍作为添附之物附属于衣服。”Ｌ６Ｊ５ ‘缝织紫丝” 的“添附”可谓“纳”拟制最形象的注解了。也就是 说，在法律效果上，一旦一个东西被“缝织”在另一 个东西上，便被视为具有另一个东西一样的属性， 从而获得与另一个东西相同的法律效果。这一效 果不受事实或逻辑的束缚，拟制的血亲（如收养） 与自然血亲具有相同的法律地位，尽管在ＤＮＡ鉴 定或逻辑推理上无法得出这样的结论。 （五）再以“祭祀座尸”为例来说：《诗经・楚 茨》云：“工祝致告：神具醉止。皇尸载起。鼓钟 送尸，神保聿归。”陈滞解释说：“尸，本是臣。为尸 而象神，则尊之如君父矣。”ｌ２Ｊ３ 在祭祀中，由“尸” 所充当的祖先神，亲自到场，并与祭祀者进行交流。 尽管“尸”可能是由臣子装扮的，但祭祀者（君主） 还必须把“尸”当作真正的祖先神来对待。《白虎 通》解释这一“好像”最切情理：“祭所以有尸者何 也？鬼神听之无声，视之无形……。故座尸而食 之，毁损其馔，欣然若视之饱，尸醉若神之醉矣。” ］ 祭祀中，将“尸”，“视为”祖先神，将“尸”之饱醉， “视为”祖先神之饱醉，这一点是不容揭穿的。 （六）一个结构完整的拟制一般由“本体”、 “拟体”和“拟词”三个要素构成。通常表示为：将 “本体”视为“拟体”或将“本体”按“拟体”对待。 例如：在市民籍拟制中“将异邦人视为罗马市民” 或“将异邦人按罗马市民对待”；在血亲拟制中 “将收养子女视为亲生子女”或“将收养子女按亲 生子女对待”；在教士特惠拟制中“将非教士视为 教士”或“将非教士按教士对待”；在拟制送达中 “将公告期满视为送达”或“将公告期满按已经送 达对待”。其中的“拟词”——“视为”或“按…… 对待”，即“好像”。显然，在思维上，拟制不是通 过形式逻辑的严密推导来形成秩序，而是通过 “好像”的诗性逻辑来建构秩序的。 （一）拟制的静态的结构——即思维上的“好 像”和效果上的“视为”——都可以转化为一个具 ①汉字“采”，上面一只手，下面是结有果实的植物，表示采摘。 体的动态过程——纳入。在《诗经》“采”字诗 中 ，就提供有许多这一动态过程最生动的画面： 《诗经》中有许多诗，是以“采摘”意象作比兴 的，如：《采菠》之“于以采藐？南涧之滨。”《荇 菜》之“参差荇菜，左右采之。”《采蘩》之“于以采 蘩，于沼于洫。”《采薇》之“采薇采薇，薇亦作止。” 《采绿》之“终朝采绿，不盈一铜。”《采菽》之“采 菽采菽，筐之莒之。”《采苓》之“采苓采苓，首阳之 颠。”《泮水》之“思乐泮水，薄言采茆。”《采芑》之 “薄言采芑，于彼新田，于此蕾亩。”《我行》之“我 行其野，言采其蘧。”《小宛》之“中原有菽，庶民采 之。”等等。这些“采”字诗，虽然描述的是野菜的 “采摘”，但比兴的却往往是某种政治法则上的“采 纳”：一方面是采摘“野菜”纳入“筐子”，另一方面 往往是采摘“本体”纳入“拟体”。通过“好像”，政 治法则接通了大自然的“能量来源”。如表： 《诗经》“采”宇诗表 ’ 野菜的采摘 规范上的“采纳” 荇菜 参差荇菜，左右采之。 窈窕淑女，琴瑟友之。 采蘩 于以采蘩，于沼于浊。于以用之？公侯之事。 采藏 于以采藐？南涧之滨。谁其尸之？有齐季女。 采菽 采菽采菽，筐之莒之。君子来朝，何锡予之？ 小宛 中原有菽，庶民采之。襄 票季：霎襄鑫耋： （二）以《诗经・采蒴》为例来说： “于以采藏？南涧之滨。于以采藻？于彼行 潦。于以盛之？维筐及莒。于以湘之？维铸及釜。 于以奠之？宗室牖下。谁其尸之？有齐季女。” 诗义浅白：去哪里采蒴？到那南涧之滨去采。 去哪里采藻？到那流潦之中去采。用什么容器盛 它？用筐莒盛它。放人什么容器烹煮？放入铸釜 中烹煮。在什么地方行礼？在宗室牖下行礼。由 谁来主礼？由庄敬少女主礼。整个诗歌似乎一个 枯燥的索引，旨在告知一项礼仪的步骤和规则。 然而，其中深厚的诗意，却是耐人寻味的——从实 物上的“采”“纳”到＿＋概念上的“采”“纳”或规范 上的“采”“纳”的“好像性”升华。 《春秋・左传》载有一事：鲁襄公路过郑国，郑 简公不在，就由郑伯有接待，但伯有举止不敬。为 此，鲁国的穆叔发表了一翻评判，就引用了《采蒴》： “敬，民之主也，而弃之，何以承守？……济泽之阿， 行潦之藐藻，置诸宗室，季兰尸之，敬也，敬可弃 乎？” 就是说，以下敬上是做臣民的最基本的规范 性要求，却被郑伯有丢弃了（在招待鲁襄公时举止 不敬）。……《诗经・采蒴》说，水边采摘的菝藻， 放置在宗室牖下，由庄敬少女主礼，这就是敬啊， 敬，怎么可以丢弃呢！显然，这已是将《诗经・采 藐》所包含的规范“敬”，适用于具体事件了。 值得提出的问题是，“敬”也好，“由庄敬少女 一３一 主礼”也罢，这些人为的规范是如何建立起来的？ 为什么是“下敬上”，而不是“上敬下”？为什么一 定要由“庄敬少女”主礼而不能是其他什么人呢？ 诗歌虽没有给出直接的答案，但每个人都仿佛觉得 这是天经地义的，就像采摘“菠藻”就应该放进“筐 莒”那么自然。人为创造的规范“好像”成了天经 地义的规范。采摘“藐藻”纳入“筐莒”的过程与采 摘“本体”（人定法）纳人“拟体”（自然法）的过程， 具有相似的心理归属感 。无论是在立法上将“公 告期满”纳入“送达”，还是在司法上将“诱惑”纳入 “邀请”，无论是在理论上将“法人”纳入“人”，还是 在实践上将“收养的子女”纳入“亲生子女”，都是 相似的采纳的过程。“于以采藏？南涧之滨。于以 采藻？于彼行潦。于以盛之？维筐及莒。于以湘 之？维铸及釜。”——在这样的反复吟唱中—— “于以奠之？宗室牖下。谁其尸之？有齐季 女。”——规范的合法性不知不觉中渗人人心。 （三）再如《诗经・采菽》中一段： “采菽采菽，筐之莒之。君子来朝，何锡予之。 虽无予之，路车乘马。又无予之，玄衮及黼。” “采豆苗啊采豆苗啊，用筐用莒来盛它。”这 本是一副生动的田野采摘图画，但在本诗中又成 为一个政治规范的自然法基础。各路诸侯前来朝 见，作为国君拿什么赐给他们呢？就赐给他们 “路车乘马”、“玄衮及黼”吧，其中包含着的君臣 关系法则是不言而喻的。《白虎通・巧黜》解释 说：“九锡，皆随其德可行而赐，能安民者赐车马， 能富民者赐衣服。以其进退有节，行步有度，赐之 车马，以代其步。言成文章，行成法则，赐之衣服， 以表其德。”【１。。在“采菽采菽，筐之莒之”的“意 象”中，赐车赐马、赐衮赐黼的政治法则建立起来 了；同时，在“采菽采菽，筐之莒之”的“好像”中， 天下诸侯也尽入国君“毂”中了 。 （四）再如《诗经・小宛》中一段： “中原有菽，庶民采之。螟蛉有子，蜾赢负 之。教诲尔子，式觳似之。” 菽也叫藿，指豆叶；蜾赢也叫蒲卢，指细腰蜂。 “中原有豆苗，百姓采摘”，这是一个意象，“螟蛉生 下孩子，细腰蜂背去抚养”，这是另—个意象。两个 自然意象构成下面一个人为法则的心理基础。郑 笺日：“藿生中原，非有主也，以喻王位无常家也，勤 于德者则得之。蒲卢取桑虫之子负持而去，煦妪养 之，以成其子，喻有万民不能治，则能治者将得 之。”［ｈｉ这是对血亲政治原则的突破，“皇天无亲， 以上三例生动的采摘画面，均构成了相应 “本体”的“拟体”。 四 惟德是辅”的统治原则在“中原有菽，庶民采之；螟 蛉有子，蜾赢负之”的“好像”中建立起来。 （一）拟制的“诗性”，最直接地体现在“拟 词”上，就像比喻的“好像性”，最直接地体现在 “喻词”上一样。 （二）清王明德《读律佩勰》言：律有八字（“以”、 “准”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”），谓之 “律母”。其八字之义，大都可以作“拟词”。 如“以”字，王明德解释说：“以者，非真犯也， 而情与真犯同，一如真犯之罪罪之，故日以。”他 举例说：“如私借钱粮条内，凡监临、主守，将官钱 粮等物，私自借用，或转借与人，虽立有文字，并计 赃，以监守自盗论。夫立有文字借用，及转借与 人，非盗也。乃私自为之，则渐不可长矣。盖监守 之人，易于专擅，非重其法，无以示警，故罪非其 罪，而以其罪罪之。”【Ｉ 其中“以监守自盗论”，在 今天看来，就是一个拟制。就像《最高人民 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解 释》第１２条第（四）款规定的：“为练习开车、游乐 等目的，多次偷开机动车辆；并将机动车辆丢失 的，以盗窃罪定罪处罚。”这里将“为练习开车、游 乐等目的，多次偷开汽车并丢失”的行为“以盗窃 汽车定罪处罚”，是一个拟制。 再如“其”字，王明德解释说：“……亦有事非本 律而欲附于本条之下，则亦用其字以附人者。如职 制律内，大臣专擅选官条后内云，其见任在朝， 面谕差遣，及该除，托故不行者，并杖一百，罢职不 叙。此条与大臣专擅选官何与，而欲附人本条之下？ 则亦用其字以收束之ｏ－［１２１１１将托故不上任附在 “大臣专擅选官”条内论处，在今天看来，就是一个拟 制。就像《中华人民共和国行政处罚法》第６１条规 定的：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移 交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代 替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒 不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇 私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十 的规定追究刑事责任。”而《中华人民共和国刑 法》第１８８条规定的却是“违规出具金融票证罪”。 这里将“行政机关直接责任人员的徇私舞弊、包庇纵 容违法行为的”犯罪行为比照“违规出具金融票证 罪”论处，就是—个拟制。 （三）当代我国法律法规中最多见的“拟词”， 是“视为”①： ①毛诗序：“《采蒴》，大夫妻能循法度也。”王先谦案１“《射义》言：‘采蒴，乐循法也。’彼言射礼乐章，卿大夫以《采菠》为节。是取以循法为节 之义……”见［清］王先谦撰：＜诗三家义集疏》，中华书局１９８７年版，第７７页。按：将箭射在靶上，与将“蒴藻”投入“筐莒”，具有相似的心理 归属感。 ②据唐史记载，（唐）太宗在洛，登端门，见新进士缀行而出。喜日：“天下英雄，入吾彀中矣！’＇ ——４—— 例如，《中华人民共和国劳动合同法》第１４ “视为”他们之间订立了无固定期限的劳动合同。 条第３款规定：“用人单位自用工之Ｅｌ起满一年 这里的“视为”，就是一个“拟词”。 不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 类似的拟制条款还出现在其他许多法律法规 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”简洁地 文本中。参见拟词“视为”表： 表述就是，劳资双方一年内不订立劳动合同的 拟词“视为”表 拟词 例如 再如 《中华人民共和国公司法》（２００６年１ 月１日）第７２条规定：“有限责任公司 《最高人民关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解 的股东之间可以相互转让其全部或者释》（２０００年１２月１３ Ｅｔ）第５４条；《最高人民关于适用《中华人 部分股权。股东向股东以外的人转让 民共和国婚姻法》若干问题的解释（－－）》（２００４年４月１日）第１６条 …． 股权，应当经其他股东过半数同意。 第１７条；《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（２００５年５月１ 股东应就其股权转让事项书面通知其 日）第２条第四款、第４条第三款；《中华人民共和国公司法》（２００５年 他股东征求同意，其他股东自接到书１０月２７日）第７２条；《国家发展改革委关于对部分重要商品及服务 面通知之日起满三十日未答复的，视为实行临时价格干预措施的实施办法》（２００８年１月１５日）第７条；《河 同意转让。其他股东半数以上不同意北省财政专项资金管理暂行办法》（２００８年３月１ Ｅｔ）第２４条；《甘肃 转让的，不同意的股东应当购买该转让省建设项目规划许可办法》（２００８年１２月１日）第２１条等。 的股权；不购买的，视为同意转让。” Ｌ．ＩＡ／ 一 薹茎 一蒸 喜 嚣 二二：： ． ： 二ｕ『＝＿… １月１日）第８条；《农业行政处罚程序规定》（２００６年７月１日）第 《中华人民共和国植物新品种保护条例 《中华人民共和国仲裁法》（１９９５年９月１日）第４２条；《中国国际经 实施细￣）（２ｏｏ８年１月１日）第５３条规 济贸易仲裁委员会仲裁规则》（２００５年５月１日）第３４条；《商标评审 视为 定：“经初步审查合格的品种权申请，申 规则》（２００５年９月２６日）第ｌ６条；《中华人民共和国植物新品种保 撤回 请人应当按照品种保护办公室的通知， 护条例实施细则》（２００８年１月１日）第１Ｏ、３４、３５、３９、５２条；《中华人 在规定的期限内缴纳审查费。期满未缴 民共和国专利法》（２００９年１Ｏ月１日）第３５、３６、３７条；《农村土地承 纳或者未缴足的，视为撤回申请。” 包经营纠纷仲裁规则》（２０１０年１月１日）第３１条等。 ①然而，在我国法律法规文本中也有些“视为”条款却不是拟制。例如，《最高人民关于执行＜中华人民共和国行政诉讼＞法若干问 题的解释》第２１条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权 的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”这里的“视为”就不是拟制。 一５一 拟词 例如 再如 一～ ’ “一’ ～ 。 日）第５２条；《中华人民共和国海关特别优惠关税待遇进口货物原产 量薹罴 壤香 藏黧 瑟 篓羹 妻妻差 彗 喜 举 表中的“视为同意”、“视为承认”，属于对主 纳入了“相同”这一“筐莒”之中。 观状态的拟制；“视为放弃”、“视为撤回”属于对 客观行为的拟制；而“视为送达”、“视为原产于”， 参考文献： 则属于对事实状态的拟制。在这些拟制中，事实 ［１］［法］雅克・马利坦．艺术与诗中的创造性直觉［Ｍ］． 上的虚构和逻辑上的变异，是显而易见的，但又是 刘有元、罗选民等译．北京：三联书店，１９９１：１５． 心照不宣的，就像虚构的美，是不必揭穿的。当 ［２］［元］陈滞撰礼记集说［Ｍ］．南京：凤凰出版集团，０２１０：２８５． 然，在法的诗性中，我们也许没能体会到像音乐、 ［３］张定浩．草虫［Ｎ］．文汇报，２０１１—１—２５． 绘画、诗歌那样的美；但我们却一定感受得到毫不 ［４］［德］卡西尔．人论［Ｍ］．甘阳译．上海：上海译文出版 社，１９８５：１８３． 逊色的另一种美，即正义之“美”。正义的“美”， ［５］王维达．欧洲联盟法［Ｍ］．上海：上海人民出版社， 同样是不必被逻辑或事实加以揭穿的。 ２００８：１０７． （四）关于“视为”的“好像”性，《最高人民法 ［６］［罗马］查士丁尼．法学总论——法学阶梯［Ｍ］．张企 院、最高人民关于办理侵犯知识产权刑事 泰译．北京：商务印书馆，１９８９：５７． 案件具体应用法律若干问题的解释》第８条关于 ［７］马蹄疾等．鲁迅杂文选（第４卷之《“抄靶子”》）［Ｍ］． ［相同的商标］的规定，也许可以作为一个“巧 沈阳：春风文艺出版社，１９９７：１６１． 妙”注解：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的 ［８］［清］陈立撰．白虎通疏证［Ｍ］．北京：中华书局，１９９４： 商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者 ５８０． 与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以 ［９］［清］洪亮吉撰春秋左传诂［Ｍ］．北京：中华书局，１９８７． 对公众产生误导的商标。”我们知道，罗马法谚 ［１０］［清］王先谦撰．诗三家义集疏［Ｍ］．北京：中华书局， １９８７．又参见［清］陈立撰．白虎通疏证．北京：中华书 云：“类似并非同一”（Ｎｕｌｌｕｍ ｓｉｍｉｌｅ ｅｓｔ ｉｄｅｍ）。 局，１９９４． “视为”显然不等于“完全相同”，而只是“在视觉 ［１１］［清］王先谦撰．诗三家义集疏［Ｍ］．北京：中华书局， 上基本无差别”而已——即“好像”。也就是说， １９８７：６９３—６９４． 在上述“两高”的解释里，不仅逻辑上周延的“相 ［１２］［清］王明德撰．读律佩艏［Ｍ］．北京：法律出版社， 同”等于“相同”，而且逻辑上不周延的“视觉上基 ２００１：４．又参见［清］吴坛著．大清律例通考校注 本无差别”也等于“相同”。这后一种“等于”，就 ［Ｍ］．马建石、扬育棠校注，北京：中国大学出版 是“纳”，在行为上，同样是“把他人的紫丝缝织在 社，１９９２． 自己的衣服上……”；在思维上，同样是一首“采” 字诗——即将“视觉上基本无差别”这一“菠藻”， ［责任编辑：梅胜］
